СМИ Законы РФ
Юр.книга В.Д. Ткаченко Порівняльне правознавство

Fri, 28 Jan 2011 20:02:14 +0000
Титулка

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

 

 

 

Порівняльне правознавство

 

За редакцією кандидата юридичних наук, доцента В. Д. Ткаченка

 

Підручник підготовлений відповідно до програми з порівняльного правознавства для юридичних вузів України. У ньому відбиті досягнення вітчизняної та зарубіжної юридичної науки; розглянуті особливості порівняльного правознавства як юридичної науки, поняття правової системи та правової сім'ї; викладені класифікації правових систем; наведена характеристика основних сучасних правових сімей.

Розрахований на студентів, аспірантів та викладачів навчальних закладів юридичного профілю і тих, хто цікавиться проблемами порівняльного правознавства.


Fri, 28 Jan 2011 20:03:54 +0000
Зміст

Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

§ 1 Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

§ 2 Виникнення порівняльного правознавства

§ 3 Предмет і метод порівняльного правознавства

§ 4 Об'єкти порівняльного правознавства

§ 5 Функції порівняльного правознавства

§ 6 Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

§ 7 Значення порівняльного правознавства

§ 8 Види досліджень у порівняльному правознавства

 

Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

§ 1 Поняття і структура правової системи

§ 2 Поняття «правова сім'я»

§ 3 Критерії класифікації правових систем

§ 4 Місце правової системи України серед правових систем світу

 

Розділ 3. Загальна характеристика романо-германськоі правової сім'ї

§ 1 Особливості романо-германськоі правової сім'ї

§ 2 Основні етапи розвитку романо-германської правової сім'ї

§ 3 Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

§ 4 Зв'язок романо-германськоі правової сім'ї з римським правом

§ 5 Вплив канонічного права на формування романо-германського права

§ 6 Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

 

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім'ї

§ 1. Норми права в романо-германській сім'ї

§ 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види

§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім'ї

§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім'ї

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї

§ 6. Доктрина в романо-германській правовій сім'ї

§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім'ї

 

Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

§ 1. Особливості англо-американської правової сім'ї

§ 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

§ 3. Виникнення та реформування загального права

§ 4. Загальне право: поняття та особливості

§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

 

Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім'ї

§ 1. Поняття та види джерел права в англо-американській сім'ї

§ 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї

§ 3. Закон як джерело права в англо-американській сім'ї

§ 4. Делеговане законодавство в англо-американській правовій сім'ї

§ 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї

§ 6. Інші джерела англо-американського права

 

Розділ 7. Правова система США

§ 1. Формування правової системи США

§ 2. Сучасна правова система США

 

Розділ 8. Релігійні правові системи

§ 1. Загальна характеристика правових систем релігійного типу

§ 2. Мусульманське (ісламське) право

 

2.1.      Загальна характеристика мусульманського права

2.2.      Джерела мусульманського права

2.3.      Право сучасних мусульманських держав

 

§ 3. Індуське право

 

3.1.      Загальна характеристика індуського права

3.2.      Джерела індуського права

3.3.      Сучасне право Індії

 

§4. Іудейське (єврейське) право

 

4.1.      Загальна характеристика іудейського права

4.2.      Джерела іудейського права

4.3.      Сучасне право Ізраїлю

 

§ 5. Канонічне право

 

5.1.      Загальна характеристика канонічного права

5.2.      Джерела канонічного права

5.3.      Застосування канонічного права в сучасному світі

 

Розділ 9. Традиційні правові системи

§ 1. Загальна характеристика правових систем традиційного типу

§ 2. Правові системи країн Далекого Сходу

 

2.1.      Правова система Китаю

2.2.      Правова система Японії

 

§ 3. Правові системи держав Африки

Рекомендована література


Fri, 28 Jan 2011 20:05:54 +0000
Розділ 1 Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 

§ 1. Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу порівняльного правознавства. Існують два основні протилежні підходи до визначення поняття «порівняльне правознавство». Прихильники одного підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця позиція, яку обґрунтував Гаттерідж, була панівною після Першої світової війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення кількості прихильників саме цього підходу1.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це питання не можна вирішувати за способом альтернативи — або метод, або наука2. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження, який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки. Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу порівняння різних правових систем, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах.

Підбиваючи підсумки, підкреслимо, що порівняльне правознавство є досить складним утворенням, а термін «порівняльне правознавство» має три значення:

1)         порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити загальне, особливе й окреме в правових системах;

2)         порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про правові системи;

3)         порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах1.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном «порівняльне правознавство» у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно використовуються терміни «компаративізм», «порівняльна юриспруденція», «порівняльне право».

Термін «компаративізм» походить від латинського «comparativus» («порівняльний») і досить активно використовується вітчизняною наукою для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним правознавством, називаються компаративістами.

Термін «порівняльна юриспруденція» — це синонім терміна «порівняльне правознавство» (одне із значень юриспруденції — правознавство).

Щодо співвідношення між термінами «порівняльне право» і «порівняльне правознавство», то обидва вони широко застосовуються вченими для позначення того ж самого правового явища і мають право на існування. Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в західній юридичній науці, а другий — у соціалістичній та постсоціалістичній науці1.

Більш коректним є використання саме терміна «порівняльне правознавство», оскільки розуміння терміна «право» пов'язане з системою норм, яка регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна «порівняльне право» може виникнути думка про існування окремої галузі права — порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва «порівняльне право» може створити помилкове враження про те, що дана дисципліна є незалежною галуззю права2.

 

§ 2. Виникнення порівняльного правознавства

У юридичній науці існує два варіанти відповіді на питання, з яких часів бере свій початок порівняльне правознавство.

Прихильники першого варіанта наполягають на давньому походженні порівняльного правознавства. Вихідним моментом для них є використання античними і середньовічними філософами та законодавцями порівняння як методу дослідження. На підтвердження цього вони, як правило, наводять складені з використанням порівняльних даних давньогрецькі закони Солона, розроблені в Давньому Римі Закони XII таблиць. Прихильники цього підходу нагадують і про те, що Арістотель, аби зробити висновки про закономірності політичної організації, зібрав, порівняв і проаналізував конституції більш як 150 грецьких і варварських міст. У часи середньовіччя юристи часто порівнювали римське право і канонічне право. Велику роль у розвитку порівняльного правознавства відіграли також представники епохи Відродження та епохи Просвітництва.

Цікаво, що кожна європейська країна хоче бачити засновником порівняльного правознавства свого співвітчизника. Так, французи ведуть порівняльне право від Шарля Монтеск'є, який у своїй праці «Про дух законів», як відомо, зіставляв різні правові системи. В англійській літературі існує думка, що засновником порівняльного правознавства є Ф. Бекон, який широко користувався порівнянням, розробляючи власний індуктивний метод. На думку ж німецьких юристів, першим, хто висунув ідею про порівняння правових систем, був Г. В. Лейбниць1.

Усе це дало підставу Р. Давидові писати про те, що порівняння правових систем, які є сусідами на географічній карті, — справа настільки ж давня, як і сама правова наука1.

Прихильники другого варіанта датують час народження порівняльного правознавства другою половиною XIX століття, іноді називаючи конкретно 1869 рік — час заснування французького Товариства порівняльного законодавства, або навіть 1900 рік, коли проводився І Міжнародний конгрес порівняльного права.

Такі великі розбіжності у визначенні часу виникнення порівняльного правознавства пояснюються насамперед різним розумінням самого порівняльного правознавства. Ті, хто бачать у порівняльному правознавстві лише метод наукового пізнання, вважають, що витоки порівняльного правознавства йдуть з сивої давнини. Ті ж, хто визнають порівняльне правознавство наукою, не помиляються в тому, що порівняльне правознавство в такому розумінні склалося значно пізніше, тобто у другій половині XIX століття2.

Саме у другій половині XIX століття правовий розвиток досяг високого рівня, остаточно сформувалися національні правові системи; на цьому ґрунті не міг не посилитися інтерес до вивчення зарубіжного законодавства. Для проведення порівняльних досліджень створюються такі наукові установи, як Товариство порівняльного законодавства у Франції (1869), Англійське товариство порівняльного законодавства (1898), Міжнародна асоціація порівняльного правознавства і науки народного господарства (1899), видаються спеціальні журнали, регулярно скликаються міжнародні конгреси тощо. Порівняльне правознавство включається до програм юридичної освіти.

Вирішальний вплив на становлення порівняльного правознавства зробила сама історична дійсність, тобто інтернаціоналізація економіки, розвиток міжнародних відносин, торговельних зв’язків, внаслідок чого юридична наука вийшла за межі суто національного права і національного законодавства.

В історії формування та розвитку порівняльного правознавства вирізняють шість основних етапів.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень актів різних державних утворень, які проводяться, починаючи з часів античності.

Другий етап пов'язаний з використанням порівняльно-правового методу в історії права. Історико-правову спрямованість мали також перші кафедри порівняльного правознавства, створені в 1831 році в Колежі де Франс та в 1846 році в Паризькому університеті, а також перші журнали з порівняльного правознавства, засновані в Німеччині в 1829 році та у Франції в 1834 році.

Третій етап — це використання порівняльно-правового методу як інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний імпульс його розвитку дали, зокрема, широкомасштабні кодифікаційні роботи, що розгорнулися в різних країнах Європи з початку XIX століття.

Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до різних правових систем з метою поглибленого вивчення самого феномена права та тенденцій його розвитку. З кінця XIX століття порівняльне правознавство шляхом порівняння правових систем та окремих інститутів різних народів виявляє закономірності еволюції правових систем та інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та зближення.

П'ятий етап — це формування в XX столітті теорії порівняльного правознавства: визначення його цілей, функцій, загальних правил порівняльно-правового аналізу, методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов'язаний з поступовим перетворенням теорії порівняльного правознавства на автономну науку: з розширенням кола тем, що досліджуються, формуванням предмета порівняльного правознавства, його понятійного апарату, визначенням місця в системі юридичних наук та інше1.

 


 

§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

 

Обов'язкова риса будь-якої науки — наявність специфічного предмета дослідження. Предмет науки, у свою чергу, визначає методи дослідження і способи їхнього застосування.

Порівняльне правознавство як один з наймолодших наукових напрямків вивчення права має труднощі з приводу визначення свого предмета.

На нашу думку, можна погодитись з тим, що предметом порівняльного правознавства як науки в узагальненому його вигляді є розробка теорії порівняльно-правового методу і дослідження на його підставі загальних принципів та закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем2.

Разом з тим предмет порівняльного правознавства може бути представлений у більш розгорнутому вигляді. У цьому випадку ним, зокрема, охоплюються:

—        методологічні проблеми порівняння у праві (теорія використання порівняльно-правового методу та інших засобів і способів пізнання, що застосовуються в порівняльно-правових дослідженнях);

—        порівняльне дослідження правових систем сучасності, їх класифікація, закономірності розвитку;

—        порівняльний аналіз законодавства різних країн з метою виявлення спільних рис та особливостей, взаємовпливу, тенденцій і закономірностей розвитку;

—        порівняльне вивчення досвіду різних країн у забезпеченні основних прав і свобод людини і громадянина;

—        порівняльне дослідження правотворчої та право- застосовної діяльності, факторів, які впливають на їх ефективність;

—        порівняльний аналіз правосвідомості і правової культури різних народів, їх взаємовпливу, тенденцій розвитку;

—        порівняльне дослідження юридичної термінології.

Методологія порівняльного правознавства є багаторівневою. Порівняльне правознавство використовує практично весь методологічний арсенал сучасної юридичної науки. Тому методологія компаративістики не може бути обмеженою використанням виключно порівняльно-правового методу. Разом із тим останній є провідним, домінуючим у науці порівняльного правознавства. Отже, можна говорити про те, що порівняльне правознавство засноване на свідомому, теоретично і методично виваженому застосуванні порівняльного методу як основного наукового методу дослідження.

Порівняння — невід'ємна частина людського мислення. Порівняльний метод активно використовується в суспільних і природничих науках. У філософській літературі справедливо зазначається, що порівняння є одним з основних логічних прийомів пізнання зовнішнього світу. Проте його, безумовно, не можна розглядати ізольовано від інших логічних прийомів пізнання (аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо). Окремо один від одного ці компоненти загальної системи пізнавальних засобів існують лише як уявна абстракція1.

Порівняння як метод є способом, за допомогою якого встановлюється схожість або розбіжність об'єктів (явищ, речей, процесів), що досліджуються. Такий результат досягається шляхом зіставлення, розрізнення об'єктів за будь-якою ознакою, властивістю. Тому порівняння має сенс лише тоді, коли об'єкти, що порівнюються, мають якусь схожість (навпаки, не рекомендується порівнювати пуди з аршинами, а їжака із шевською щіткою)1.

Порівняння широко застосовується в правознавстві при виявленні загальних і специфічних рис таких явищ, як норми права, джерела права, правопорушення тощо. Ця процедура неминуче передує стадії формування правових понять, категорій, законів. Перш ніж пізнати важливе, суттєве, необхідне, те, що становить зміст поняття, закономірності, треба попередньо виявити, що ж є загальним і сталим в об'єкті дослідження. Одержанню цих відомостей і сприяє порівняльний метод.

Порівняльний метод дозволяє констатувати спільність правових систем, окремих правових галузей та інститутів, норм права і виявити те, чим вони розрізняються. Водночас причини повторюваності, сталості цієї спільності в процесі порівняльного дослідження найчастіше залишаються нерозкритими. Отже, порівняльно-правовий метод головним чином сприяє накопиченню емпіричних знань. Теоретичні ж знання здобуваються завдяки іншим науковим методам. Так, статистичний метод аналізує кількісний бік порівняння, далі застосовуються методи абстрагування тощо.

Для порівняльного правознавства характерним є активне використання загально-філософських методів: принципів, законів та категорій діалектики, системного підходу тощо. Крім того, при проведенні порівняльних досліджень використовуються інші наукові методи. Це, зокрема, формально-юридичний, історичний, соціологічний методи, метод правового моделювання, математичні і кібернетичні методи.

Структуру порівняльного правознавства визначає його предмет і зміст. З урахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові системи або у процесі їх

історичного розвитку, або взяті на певний історичний момент, розрізняють вертикальне та горизонтальне порівняльне правознавство.

Виходячи з методології, мети і завдання, можна виокремити загальну (загальнотеоретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльне цивільне право, порівняльне кримінальне право, порівняльне конституційне право тощо.

Залежно від сфери права може йтися про порівняльне правознавство у сфері приватного права та порівняльне правознавство у сфері публічного права.

Крім того, у складі науки порівняльного правознавства можна вирізнити наукознавчу методологічну і прикладну частини. Наукознавча частина охоплює проблематику порівняльного правознавства, яка стосується його поняття, історії, предмета, структури, завдань і функцій, а також місця в системі юридичних наук. Методологічна частина зводиться, головним чином, до вчення про методологію порівняльно-правового аналізу та до розробки методики проведення порівняльно-правових досліджень щодо окремих об'єктів. Прикладна частина дозволяє розкрити особливості застосування методології порівняльно-правового аналізу на різних його рівнях: макрорівні і мікрорівні'.

Порівняльне правознавство як навчальна дисципліна поділяється на дві частини. У загальну частину входять такі теми: історія розвитку науки порівняльного правознавства, природа порівняльного правознавства і проблеми класифікації правових систем, історія розвитку основних правових систем сучасності, порівняльна методологія, порівняльна правова культура, порівняння підходів правових систем до реалізації ідеї правової держави, механізм уніфікації та гармонізації національних правових систем тощо.

Особлива частина навчальної програми охоплює або порівняльне публічне право (наприклад, порівняльне конституційне право), або порівняльне приватне право (наприклад, порівняльне цивільне право), або порівняльне процесуальне право (наприклад, порівняльний цивільний процес)1.

 

§ 4. Об'єкти порівняльного правознавства

 

Перш ніж звернутися до об'єктів порівняльного правознавства, необхідно розглянути різницю між поняттями предмета та об'єкта наукового пізнання. Як відомо, кожна окрема наукова галузь відображає якусь конкретну сукупність об'єктивних закономірностей, що становлять предмет цієї науки. Сукупність же явищ і процесів об'єктивної дійсності, що їх вивчає наука в процесі пізнання свого предмета, розглядаються як об'єкт цієї науки. Виходячи з цього, об'єктом будь-якої юридичної науки є держава і право, або державно-правова реальність. Предметом її є ті закономірності, які існують у цій реальності. Встановлення об'єкта дає досліднику можливість визначити межі своєї роботи та методологічно вірно здійснити дослідження.

Окремими об'єктами порівняльного правознавства є:

1)         правова дійсність, або правова реальність — загальний об'єкт порівняльного правознавства як юридичної науки (стан і зміни в державно-правовій сфері: процеси розвитку зарубіжних держав, їхньої правової політики тощо);

2)         правова сім'я — специфічний об'єкт порівняльного правознавства. Інші юридичні науки досить рідко звертаються до дослідження правової сім'ї, тоді як для порівняльного правознавства — це один з основних об'єктів. Вивчення романо-германської, англо-американської, релігійно-традиційної та інших правових сімей збагачує знання про правову картину світу;

3)         правові системи окремих держав — один з найважливіших об'єктів порівняльного правознавства;

4)         правові вчення, концепції і правові погляди. Для порівняльного правознавства традиційним є вивчення насамперед розбіжностей у рівнях національної правової свідомості і правової культури;

5)         національне законодавство. Цей об'єкт порівняльного правознавства часто привертає увагу компаративістів, оскільки дозволяє їм дослідити загальні характеристики законодавчих систем, тенденції їхнього розвитку, основні особливості. Йдеться, зокрема, про порівнянність критеріїв класифікації галузей, предметів і обсягів регулювання в межах галузей, про співвідношення різних галузей. Завдяки таким дослідженням установлюється реальна роль закону в системі джерел права;

6)         галузі, підгалузі законодавства і нормативні масиви. Усередині однієї правової сім'ї галузева класифікація в основному збігається, хоча внутрішнє наповнення цих елементів може відрізнятися;

7)         правові інститути — комплекси правових норм, що регулюють однорідні суспільні відносини. Інститути договорів, правосуб'єктності, відповідальності, виборчі системи — лише деякі приклади з цієї області;

8)         закони та інші правові акти є одним з найбільш поширених об'єктів порівняльного правознавства. Це пояснюється, головним чином, потребами законотворчості. Доступність іноземних законів робить їх найбільш придатним нормативним джерелом для порівняння і використання;

9)         правові норми, які нерідко є самостійним об'єктом порівняльного правознавства;

10)       юридична техніка, тобто сукупність прийомів і правил структурування і вираження правових норм, побудови правових актів. У кожній правовій системі можна знайти чимало специфічних прийомів юридичної техніки, що відображають як особливості мови і культури, так і традиції законодавчого процесу1.

Наведений перелік об'єктів порівняльного правознавства не є вичерпним. До об'єктів може бути віднесено будь-який елемент правової системи (правосвідомість, юридична освіта, правозастосовна практика тощо).

 


 

§ 5. Функції порівняльного правознавства

 

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

1.         Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство завжди орієнтоване на глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення наукових знань про правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі елементи правових систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну іноземних правових актів, умови, що сприяють або стримують реалізацію права в країнах світу.

2.         Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб з'ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв'язків між явищами, процесами, що відбуваються в правових системах сучасності, щоб знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення, зміни, зафіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компара- тивісти відзначають тенденцію конвергенції (взаємопроникнення) англосаксонських та романо-германських правових традицій, передумови якої вже історично склалися на трьох рівнях — на рівні джерел права, систем права та характеру норм права.

3.         Функція наукового передбачення. Вчені-компаративісти завжди налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку правових систем сучасності. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у XXI столітті у світі буде створена загальна основа правотворчості як система пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

4.         Методологічна функція. Порівняльне правознавство розробляє теорію порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші юридичні науки. Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство досить часто характеризується як методологічна наука1.

5.         Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу в науково обґрунтованій, об'єктивній та повній інформації про розвиток і функціонування іноземних правових систем, про їхні взаємозв'язки, тенденції правового розвитку в регіональному і світовому масштабах. Потреба в цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки вченими-компаративістами довідкових матеріалів про розвиток зарубіжного законодавства, інформаційних оглядів зарубіжного законодавства (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими галузями, підгалузями законодавства, правовими інститутами). Науковці повинні критично оцінювати зарубіжний правовий досвід, надаючи юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його запозичення до національної правової системи.

Порівняльне правознавство допомагає державам у досягненні таких важливих завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств, що обумовлюються сучасними інтеграційними процесами. Так, у 1994 році було укладено Угоду про партнерство та співробітництво між Європейськими співтовариствами і Україною. Ця Угода, зокрема, визнає, що важливою умовою для зміцнення економічних зв'язків між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього законодавства України з законодавством Співтовариства. Виходячи з цього, Україна взяла на себе зобов'язання про вжиття заходів для забезпечення поступового приведення її законодавства у відповідність до законодавства Співтовариства. Зокрема, згідно з Угодою приблизна адекватність законів матиме місце в таких галузях, як митна справа, банківська справа, корпоративне право, бухгалтерський облік і податки, інтелектуальна власність, охорона праці, фінансові послуги, антимонопольне законодавство, законодавство про державні закупки, охорону здоров'я та життя людей, тварин і рослин, захист навколишнього середовища, захист прав споживачів. Виконання Україною цих зобов'язань потребує належного наукового забезпечення. Важливу роль тут відіграє саме порівняльне правознавство.

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки модифіковані традиційні функції юридичної науки, алей специфічні функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової системи та національної обмеженості правового мислення, функція збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів завдяки його проникненню в правову культуру, функція гармонізації та уніфікації національної правової системи.

 

§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

 

Юридична наука має складну внутрішню структуру.

Традиційно в ній вирізняють групу теоретико-історичних наук (теорія держави та права, історія держави та права, історія політичних та правових вчень), групу галузевих

(міжгалузевих) наук (наука цивільного права, кримінального права, адміністративного права, екологічного права тощо), групу прикладних наук (судова медицина, криміналістика, кримінологія, правова статистика), науку міжнародного права (що утворює самостійну групу) та групу наук, що вивчають зарубіжні державу і право.

Порівняльне правознавство належить до останньої групи юридичних наук і є її основним системоутворюючим елементом. Таке місце компаративістики дає підстави говорити про автономність порівняльного правознавства в системі юридичних наук.

Порівняльне правознавство перебуває у взаємозв'язку з іншими юридичними науками.

1. Порівняльне правознавство і група теоретико-історичних наук.

Порівняльне правознавство і теорія держави і права. Взаємозв'язок між цими науками не викликає сумнівів. Для того щоб переконатися в цьому, досить згадати зовсім недавні часи, коли порівняльне правознавство розглядалося як один з напрямів у складі теорії держави та права. Між цими науками існує двосторонній зв'язок: матеріал, зібраний порівняльним правознавством, висновки, яких дійшли вчені-компаративісти, використовуються теорією держави і права для формулювання своїх закономірностей. Це зрозуміло: найбільш загальні закономірності виникнення, розвитку та функціонування держави і права, що становлять предмет теорії, притаманні праву незалежно від національних кордонів. У свою чергу порівняльне правознавство використовує у своїх дослідженнях досягнення теорії держави і права, передусім понятійний апарат та методологічний арсенал.

Порівняльне правознавство та історія держави і права. Як відомо, історія держави і права вивчає загальні закономірності та специфічні особливості виникнення і функціонування держави і права в певній країні у хронологічній послідовності. Запозичення порівняльним правознавством історичних знань є безперечним: історія впливає на розвиток правової системи країни. Тому використання досягнень науки історії держави і права в компаративістиці є вкрай необхідним. Порівняльне правознавство, зі свого боку, є відповідальним насамперед за постачання для науки історії держави і права порівняльної методології.

2.         Порівняльне правознавство і галузеві юридичні науки. Галузеві науки дуже активно використовують матеріали порівняльного правознавства, зокрема, для поглибленого вивчення національного права, для внесення обґрунтованих пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства. У свою чергу порівняльне правознавство (особливо така його частина, як спеціальна галузева компаративістика) повинне спиратися на досягнення галузевих наук. Унаслідок взаємодії порівняльного правознавства та галузевих юридичних наук утворюються порівняльні галузеві навчальні дисципліни (такі як конституційне право зарубіжних країн, порівняльне кримінальне право, порівняльне цивільне право). Сьогодні існує необхідність більш широкого впровадження цих дисциплін у навчальний процес.

3.         Порівняльне правознавство і наука міжнародного права. Порівняльне правознавство активно взаємодіє як з міжнародним приватним, так і з міжнародним публічним правом.

Міжнародне приватне право, як відомо, складається з тих норм, що регулюють цивільно-правові відносини і мають міжнародний характер. Воно опосередковано має справу з правовими системами різних держав, оскільки саме в них містяться норми міжнародного приватного права. Ця обставина обумовлює схожість цієї науки з порівняльним правознавством. На думку К. Цвайгерта та X. Кьотца, при сьогоднішньому високому рівні розвитку міжнародних відносин застосування методів міжнародного приватного права є можливим лише з врахуванням висновків порівняльного правознавства1.

На відміну від порівняльного правознавства міжнародне приватне право, як правило, має справу з колізійними нормами (тобто дає відповідь на питання, право якої країни підлягає застосуванню в конкретних обставинах), а також з нормами, які безпосередньо регулюють такі міжнародні відносини (норми так званих уніфікованих актів міжнародного приватного права). Об'єктом порівняльного правознавства є норми не тільки приватного (цивільного) права, але й публічного права. Порівняльне правознавство, порівнюючи норми національних правових систем, відповідає, наприклад, на питання, чим вони відрізняються, яке місце вони посідають у національній правовій системі.

Цікаво зазначити, що сьогодні існують спроби видання спільних підручників з міжнародного приватного права і порівняльного правознавства2. Саме комплексне вивчення цих дисциплін дає найповніше уявлення про зарубіжне право, що є безперечним підтвердженням тісного взаємозв'язку, який існує між даними науками.

При висвітленні взаємозв'язку порівняльного правознавства з міжнародним публічним правом слід мати на увазі, що міжнародне публічне право — це система норм та принципів, які регулюють відносини між державами і міжнародними організаціями, а також у деяких випадках відносини цих суб'єктів з іншими особами. Порівняльне правознавство є «чистою наукою», тоді як міжнародне право є одночасно наукою і розгалуженою правовою системою (міжнародне право становить особливу систему норм, яка існує поряд (паралельно) з національними правовими системами). Порівняльне правознавство збагачує як методи міжнародного права, які воно використовує, так і його зміст (допомагає при створенні норм міжнародного права).

4. В останнє десятиріччя активно формується ще одна, певною мірою відокремлена сфера наукових досліджень, яка претендує на статус самостійної науки, — порівняльне державознавство. Для нього головним об'єктом дослідження є державний інститут. На відміну від державознавства порівняльне правознавство досліджує державний інститут виключно як елемент правової системи. Крім того, явища державного, політичного характеру цікавлять порівняльне правознавство переважно в тій частині, в якій вони урегульовані правом, тоді як порівняльне державознавство вивчає ці явища як такі, що реально склалися.

 


 

§ 7. Значення порівняльного правознавства

Дослідження у сфері порівняльного правознавства мають сьогодні досить велике теоретичне і прикладне значення. Підвищення значення порівняльного правознавства в Україні безпосередньо пов'язане із здобуттям нею державної незалежності в 1991 році і обумовлюється потребою у формуванні власної української національної правової системи, яка відповідала б сучасним тенденціям правового розвитку та міжнародним стандартам, сприяла б приєднанню України до світових (передусім європейських) інтеграційних процесів.

Значення порівняльно-правових досліджень обумовлюється також тим, що вони дозволяють вийти за національні кордони своєї правової системи, глянути під особливим кутом зору на низку традиційних проблем юридичної науки та практики, розширити обрії юридичних пошуків, здійснити обмін правовою інформацією, науковими ідеями, враховувати як позитивний, так і негативний зарубіжний юридичний досвід у різних сферах — у науковій, освітянській і практичній.

Для юридичної науки використання порівняльного правознавства є особливо важливим. Відомо, що істина пізнається в порівнянні. Тому без порівняння неможливе з'ясування сутності будь-якого юридичного феномена. Порівняльне правознавство допомагає встановити, як вирішується та сама правова проблема в різних країнах, і, таким чином, сприяє вивченню національного права. Порівняльно-правовий аналіз здатний озброїти науковця ідеями та аргументами, які не можна отримати при знанні лише національного права. У наш час без врахування даних компаративістики загальнотеоретичні висновки не можуть претендувати на універсальний статус. У межах порівняльного правознавства аналізується й більшість проблем галузевих юридичних наук.

Порівняльному правознавству сьогодні належить ключове місце в навчальній програмі юридичної освітньої установи. Свідченням тому є Державна програма розвитку юридичної освіти в Україні (затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001 року № 344), яка називає порівняльне правознавство однією з навчальних дисциплін, що формують сучасне правове мислення. Така значна увага до порівняльного правознавства є невипадковою. Сьогодні вже немає сумнівів у тім, що без викладання порівняльного правознавства неможливо підготувати компетентних правників. Адже випускники працюватимуть в національній правовій системі, що входить в інтегрований світовий правовий простір і все більше відчуває на собі вплив зарубіжного права. Крім того, порівняльне правознавство руйнує правову ксенофобію і, нарешті, підвищує культурний рівень студента.

У нинішніх умовах зростає також практичне значення порівняльного правознавства. Так, воно суттєво допомагає в законотворчій діяльності. Законодавець активно використовує порівняльно-правові матеріали при формуванні законодавчої політики, при створенні окремих законодавчих актів, при удосконаленні законодавчої техніки. Враховуючи зарубіжний досвід, законодавець, з одного боку, виявляє та запозичує все те корисне, що виправдало себе за рубежем при вирішенні певної проблеми, а з другого боку — надає можливість урахувати негативні аспекти зарубіжного досвіду, попередити неефективність тих чи інших правових рішень. Наприклад, розроблювачі Цивільного кодексу України враховували багатий досвід зарубіжних цивільних і комерційних кодексів (наприклад, Цивільного кодексу Нідерландів, Німеччини, Росії), і це, безумовно, покращило його зміст.

У судовій практиці судді, використовуючи компаративістський науковий метод, заповнюють прогалини в праві, тлумачать норми права. Найактивніше звертається до порівняльного правознавства Конституційний Суд України, використовуючи зарубіжний правовий досвід при обґрунтуванні власних рішень.

Нарешті, у приватній юридичній практиці порівняльне правознавство допомагає юристам компетентно вирішувати проблеми, пов'язані з застосуванням зарубіжного права. Кількість цих проблем в останні роки зростає швидкими темпами.

Порівняльне правознавство є корисним і для міжнародного співробітництва. Воно сприяє гармонізації й уніфікації національних правових систем, його результати використовуються під час розробки міжнародних конвенцій, рекомендаційних (модельних) документів, колізійних норм і типових договорів.

 

§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

 

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути класифіковані за різними підставами1.

1.         Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле, сьогодення і майбутнє. Отже, об'єктом порівняння можуть бути правові системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке порівняння називається діахронним (оскільки воно має історичний, тобто діахронний характер). Однак найчастіше об'єктом порівняння є правові системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так, порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

2.         Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-правове дослідження може починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння (наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та правової системи США), при порівнянні більше двох систем — мультипорівняння (наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного географічного регіону — Європи).

3.         Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє порівняння — це порівняння елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем (законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо цікаві матеріали тут дають змішані правові системи — наприклад, правова система Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння — це порівняння, в якому досліджуються національні правові системи принаймні хоча б двох держав.

Воно може бути внутрішньосімейним. У цьому разі досліджуються правові системи однієї правової сім'ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння є співставлений правової системи України та правової системи Російської Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до різних правових сімей, — це, наприклад, порівняльне дослідження правової системи України і правової системи Індії.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об'єктів порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень — це порівняння правових норм (мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо). Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим;

другий, середній рівень — це порівняння правових інститутів і галузей права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у зв'язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень — це порівняння правових систем у цілому (макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування, основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і утворюють своєрідні ієрархічні сходи: норма права — правовий інститут (галузь) — правова система в цілому1.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж, щойно вчені почали між сімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад, терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в сім'ї загального права — не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції; по-третє, кожна правова сім'я може мати специфічні правові інститути і категорії, яких не знають інші правові сім'ї. Також існують розбіжності, що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обґрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов'язане з ім'ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння — це дослідження правових

засобів вирішення однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів як відправного пункту порівняння, а з існування певної соціальної проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту, за допомогою яких цю проблему може бути вирішено.

При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує єдине рішення, що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так, проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду порівняння.

 


Fri, 28 Jan 2011 20:07:06 +0000
Розділ 2 Класифікація основних правових систем сучасності

 

§ 1. Поняття і структура правової системи

 

Одним з видів досліджень, що проводяться в компаративістиці, є порівняння на макрорівні, коли об'єктом дослідження виступають окремі правові системи. Цей рівень традиційно вважається основним у порівняльному правознавстві, оскільки воно спрямоване головним чином на розкриття взаємовідносин і взаємного впливу правових систем сучасності, образно кажучи, на вивчення юридичної географії світу.

Питання про поняття правової системи, яке належить до стрижневих у компаративістиці, є безумовно непростим. Як справедливо зазначають О. І. Харитонова і Є. О. Харитонов, у сфері порівняльного правознавства це поняття, незважаючи на його широке застосування, залишається малодослідженим1. У сучасній юридичній літературі даються неоднакові визначення правової системи, і майже кожне з них має своє «раціональне зерно». Така різноманітність обумовлюється насамперед тим, що правова система є складним соціальним явищем, якому притаманні певні риси. їх з'ясування значною мірою сприятиме встановленню змісту поняття «правова система».

1.         Правова система є частиною суспільної системи. Слід враховувати, що виникнення, розвиток, існування та функціонування правової системи тісно пов'язані з дією в певному суспільстві інших соціально-регулятивних систем (політичної, економічної, моральної, релігійної тощо).

2.         Правова система є єдністю позитивного права та тісно пов'язаних і взаємодіючих з ним юридично значущих реалій — юридичної практики, правової ідеології тощо. У цьому аспекті правова система є частиною більш широкого поняття «правова дійсність», яке охоплює всі без винятку існуючі в суспільстві правові явища. Правова система відрізняється від правової дійсності тим, що вона поєднує в собі лише найбільш активні елементи правової дійсності, які так чи інакше стосуються позитивного права.

3.         Правова система існує в суспільствах з більш-менш розвинутою державною організацією, які можна вважати націями в сучасному їх значенні і де відповідно встановлюється своє, національне право. Тенденція до закріплення державного і національного характеру правових систем посилилась внаслідок широкого руху в напрямку створення національних кодексів, що мав місце в Європі в XIX столітті і перекинувся на інші континенти.

4.         Правова система має суттєве значення для характеристики права тієї чи іншої конкретної країни. Задовгу історію людського суспільства право розвивалося головним чином у певній країні у вигляді національної правової системи. Тому, характеризуючи право, звичайно говорять про національну правову систему.

5.         Правова система має територіальний характер. Він обумовлений тим, що за загальним правилом дія правової системи окремої країни обмежується певною територією, на яку поширюється суверенітет цієї держави.

6.         Правова система є історичним правовим явищем. Досліджуючи будь-яку правову систему, слід враховувати, що вона є системою, яка колись виникла, безперервно розвивається і колись припинить існування. Отже, правова система не залишається раз і назавжди даною, а постійно змінюється в ході історичного процесу. Втім, не всі її елементи розвиваються однаковими темпами.

7.         Правова система акумулює цінності даної історично конкретної цивілізації, культури, нації, так само як і принципові особливості економічного, політичного, духовного розвитку, самобутність юридичних відносин у конкретній країні1.

8.         Правова система характеризується здатністю до накопичення, зберігання та передавання відповідної інформації. Це дає підстави деяким вченим стверджувати, що правова система є особливим різновидом соціально-правової пам'яті2.

Перелічені риси свідчать про те, що правова система є багатоплановим явищем, яке включає цілий комплекс компонентів, що здійснюють нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини. Причому важливо зазначити, що правова система — це не механічна сума складових, а нова, соціально-політична, ідеологічна, юридична якість, яка не властива окремим її частинам3.

До структури правової системи, як правило, включають:

1)         право — головний, цементуючий елемент правової системи, навколо якого інтегруються всі інші елементи. Це базова підсистема в системі. Саме вплив права визначає напрямки розвитку і функціонування системи в цілому;

2)         правовідносини, що виникають внаслідок переходу правових норм на основі відповідних юридичних фактів у фактичні суспільні відносини;

3)         права й обов'язки особи — своєрідну візитну картку цієї системи;

4)         правову культуру і правосвідомість, яким зараз на- нається особлива (ключова) роль і які є свого роду барометром правової системи;

5)         юридичну практику, в тому числі судову. Без цього елемента правова система була б мертвонародженим утворенням;

6)         правову поведінку;

7)         систему юридичної освіти;

8)         систему правової інформації;

9)         зв'язки між цими елементами, які визначають результат їхньої взаємодії (наприклад, законність, правопорядок).

На думку А. X. Саідова, для характеристики правової системи ключовими є категорії «праворозуміння», «правотворчість», «правозастосування». Тому дослідження правової системи повинне передусім охоплювати систему поглядів, ідей, уявлень, теорій, тобто праворозуміння в даний історичний період; аналіз нормативної основи, її структури; систему здійснення права1.

Поняття «правова система» слід відрізняти від поняття «система права».

Поняття «система права» відображає порядок побудови і взаємозв'язків між нормами, інститутами та галузями права конкретної держави. Водночас у понятті «правова система» відображається не стільки внутрішня структура права, скільки автономність і своєрідність правової системи як самостійного соціального утворення.

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова система».

У вузькому значенні правова система — це право певної держави і пов'язані з ним правові явища. Саме в цьому значенні термін «правова система» використовується у словосполученні «національна правова система».

Правовою системою в широкому розумінні є певна сукупність національних правових систем, об'єднаних за спільними ознаками1. Термін «правова система» в широкому значенні є тотожним терміну «правова сім'я», що активно використовується в порівняльному правознавстві.

 

§ 2. Поняття «правова сім'я»

 

Численність та різноманітність правових систем — це очевидність, що обумовлена різнорідністю людських суспільств, у межах яких існує і упорядковує життя право2. Дослідження правової карти світу доводить, що правових систем існує принаймні стільки, скільки суверенних держав.

Підкреслюючи глибоку різницю в організації національних правових систем сучасності, порівняльне правознавство водночас допускає можливість їх зіставлення за певними принциповими критеріями для виявлення спільних ознак. Зазвичай критеріями, за якими порівнюються правові системи, виступають історичний розвиток правової системи, панівна правова ідеологія, структура права, система джерел права, провідні інститути і галузі, правова культура і традиції, механізм правозастосування тощо. Спираючись на ці критерії, ми можемо об'єднати різні правові системи у великі родини, що характеризуються спільністю рис. Це багато в чому й обумовлює сам факт існування окремих ареалів, групувань правових систем.

Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність таких систем, порівняльне правознавство користується специфічною термінологією: «сім'я правових систем», «правовікола», «форма правових систем», «структурна спільність». Проте найбільшого поширення в сучасній компаративістиці набув термін «правова сім'я».

Материнською основою та джерелом цих сімей стають, залежно від своєрідності історичного розвитку і культур, ті чи інші юридично самобутні національні правові системи — одна або кілька.

На думку вчених-компаративістів, ситуація з об'єднанням національних правових систем у правові сім'ї нагадує ситуацію зі світовими релігіями. Наприклад, християнство об'єднує у своєму складі католицизм, православ'я та протестантизм, які, попри їх принципову розбіжність, засновані на фундаментальній єдності. Це стосується й інших світових релігій (ісламу, буддизму), в межах яких існують відповідні напрямки, секти, культи.

Об'єднання правових систем у правові сім'ї нагадує також об'єднання національних мов у мовні сім'ї, яке проводять вчені-лінгвісти (наприклад, українська мова входить до підгрупи східнослов'янських мов слав янської групи, яка, у свою чергу, є складовою індоєвропейської мовної сім'ї). До речі, ідея об'єднання правових систем у певні групи виникає в компаративістів у другій половині XIX століття саме під впливом лінгвістики.

Отже, правова сім'я — це певна сукупність правових систем, об'єднаних спільністю історичного формування, структури права, його джерел, провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості, понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Поняття «правова сім'я» має суттєве значення для порівняльного правознавства. Так, використання цього поняття полегшує порівняльно-правові дослідження. Коли б сьогодні хтось захотів охопити всі правові системи, він, за справедливим зауваженням професора Саідова, просто потонув би в цьому емпіричному матеріалі. У XX столітті кількість національних правових систем збільшилася майже втричі й нині наближається до двохсот, отож  вивчити правові системи кожну окремо неможливо. Тому дослідження насамперед повинне бути обмеженим кількістю правових систем. Для цього доцільно визначити у складі тієї чи іншої правової сім'ї так звані материнські правові системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення1. Саме їх вивчення є найбільш корисним. Крім того, дослідження можна сконцентрувати на порівнянні правових сімей як певних «моделей», особливих типів права, до яких входить більш-менш значна кількість правових систем.

Неможливо обійтися без поняття «правова сім'я» і при формуванні загального уявлення про правову картину світу. Тільки глибоке й усебічне вивчення правових сімей та правових систем, узятих спочатку кожна окремо, а потім — у їхньому взаємозв'язку і взаємодії, дозволяють намалювати чітку правову картину світу, що адекватно відображає реальну дійсність. Таке дослідження побудоване на діалектичному прийомі сходження від абстрактного до конкретного і у зворотному напрямі.

Крім того, поняття «правова сім'я» допомогає у вивченні окремих правових систем. Завдяки об'єднанню правових систем у правові сім'ї компаративісти можуть виявити внутрішню спільність принципів та інститутів правових систем, побачити загальну основу правових систем, яка ховається за їхньою зовнішньою різнорідністю.

Допомога в пізнанні окремих правових систем є особливо відчутною в ситуації, коли дослідник тільки починає вивчення зарубіжної правової системи. Віднесення конкретної правової системи до певної правової сім'ї дозволяє, навіть без детального знайомства з конкретним правовим матеріалом, зробити низку висновків про її характерні риси. Це свого роду дедукція: відомо, що певна правова сім'я має певні характерні особливості. Також відомо, що правова система, яка досліджується, належить до цієї правової сім'ї. Отже, ми можемо зробити висновок про те, що даній правовій системі притаманні певні харак-іерні особливості. Це дає можливість відразу ж сконцентруватись на їх дослідженні.

Поняття «правова сім'я» має наукове значення і для теоретиків права, оскільки принципово важливі особливості права, однотипні елементи, його якості та риси розкриваються великою мірою саме в сім'ях національних правових систем.

 


 

§ 3. Критерії класифікації правових систем

 

Проблема класифікації правових систем на певні групи, або сім'ї, є однією з основних проблем порівняльного правознавства. Сама ідея групування правових систем у правові сім'ї виникла в порівняльному правознавстві в 1900 році й набула великого поширення вже на початку XX століття. Так, наприклад, учасники І Міжнародного конгресу порівняльного права в 1900 році розрізняли французьку, англо-американську, німецьку, слов'янську і мусульманську правові сім'ї1.

Як відомо, класифікація — це система розподілу будь-яких однорідних предметів або понять за класами, відділами на основі певних загальних ознак (критеріїв). У нашому випадку такими однорідними предметами виступають правові системи. Результатом класифікації правових систем є систематична одиниця — правова сім'я.

Необхідність класифікації правових систем обумовлюється тим, що класифікація допомагає встановити найбільш важливі, загальні для всіх правових систем якості, сприяє їх більш глибокому пізнанню, дозволяє зафіксувати закономірні зв'язки між правовими системами. Класифікація полегшує визначення місця і ролі конкретної правової системи в загальній світовій системі, дає змогу робити обґрунтовані прогнози щодо шляхів подальшого розвитку як окремих правових систем, так і їхньої сукупності в цілому, сприяє уніфікації чинного законодавства й удосконаленню національних правових систем.

Традиційно складним є питання про вибір критеріїв класифікації національних правових систем. У пошуках цих критеріїв юристи-компаративісти брали за основу різні фактори. Так, можливе об'єднання правових систем за цивілізаційною ознакою, за географічною, за регіональною та іншими загальними зовнішніми і внутрішніми ознаками. Класифікація може мати діахронний (історичний) або синхронний характер; її можна проводити як на рівні правових систем, так і в межах окремих галузей права різних правових систем.

Звідси випливає принципова можливість множинності класифікацій, що побудовані за різними критеріями і здійснюються з різною метою. Проте при класифікації правових систем пріоритет повинен бути відданий критеріям юридичного порядку.

На думку М. М. Марченка, критерії класифікації правових систем повинні відповідати, зокрема, таким вимогам:

1)         мати у своїй основі постійні, фундаментальні, а не тимчасові та випадкові фактори;

2)         бути більш-менш визначеними ознаками-критеріями;

3)         мати сталий об'єктивний характер;

4)         вирізняти основний, домінуючий критерій у разі, коли в основу класифікації правових систем покладено не одну, а кілька ознак-критеріїв1.

У сучасній компаративістиці щодо класифікації правових систем сформувались два основні напрямки. Так, одні автори беруть до уваги тільки найсуттєвіші відмінності і схожі риси правових систем і в цьому випадку обмежуються виокремленням на правовій карті світу трьох основних груп. Інші автори, беручи до уваги більшу кількість критеріїв, налічують до восьми правових сімей, Перший напрямок найбільш яскраво представлений у концепції правових сімей Р. Давида, другий — у концепції «правового стилю» К. Цвайгерта. Розглянемо ці класифікації більш детально.

Класифікація Р. Давида. Відомий французький компаративіст пропонує два рівноправні критерії, за допомогою яких відбувається класифікація правових систем:

—        юридична техніка, якою користуються юристи тієї чи іншої країни, вивчаючи і практикуючи право;

—        однакові філософські, політичні й економічні принципи.

Неважко побачити, що перший критерій, по суті, є технічний, а другий — ідеологічний.

Пояснюючи перший критерій, Р. Давид зазначає, що правові системи належать до однієї правової сім'ї тоді, коли методи роботи юристів, способи створення, систематизації, тлумачення норм права, джерела права і юридичний словник різних правових систем є ідентичними або в цілому збігаються. В іншому випадку ці правові системи належать до різних правових сімей.

Однак першого критерію недостатньо. Наприклад, якщо керуватись лише цим критерієм, то можна зробити висновок про те, що правові системи ФРН та НДР (йдеться про ситуацію до об'єднання цих держав) належали до однієї правової сім'ї. А це невірно, оскільки перша входить до романо-германської сім'ї, а друга входила до соціалістичної. Правові системи, що належать до однієї правової сім'ї, повинні спиратися на однакові філософські, політичні й економічні принципи.

На підставі цих критеріїв Р. Давид висунув ідею трихотомії — виокремлення трьох правових сімей (романо-германської, англосаксонської, соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює чотири п'ятих планети за назвою «релігійні і традиційні системи». У своїх більш пізніх роботах P. Давид розподілив релігійно-традиційну правову сім'ю на окремі підвиди: мусульманську, індуську, іудейську сім'ї, а також на правові сім'ї країн Далекого Сходу, Африки та Мадагаскару1.

Класифікація К. Цвайгерта. Видатний німецький вчений висуває як критерій класифікації поняття «правовий стиль». На думку К. Цвайгерта, поняття стилю як відмінної риси давно вже не є винятковим привілеєм мистецтва. Так, К. Цвайгерт наводить приклад застосування цього поняття в юриспруденції: згідно з 20-м каноном Кодексу канонічного права в разі відсутності відповідної ясно вираженої норми — норму, що підлягає застосуванню, слід вивести, виходячи з аналогії загальних правових принципів, що відповідають поняттю канонічної справедливості, постійно діючої панівної доктрини і стилю, практики римської курії2.

Вчений вважає, що окремим правовим системам і їх групам притаманний певний стиль. Порівняльне правознавство прагне виявити ці правові стилі та залежно від вирішальних стильових елементів розташувати окремі правові системи у правових колах.

«Стиль права» як критерій для класифікації правових систем визначається, на думку К. Цвайгерта, п'ятьма факторами:

1)         історичним походженням і розвитком правової системи;

2)         панівною доктриною юридичного мислення та її специфікою;

3)         своєрідними правовими інститутами;

4)         правовими джерелами і методами їхнього тлумачення;

5)         ідеологічними факторами3.

На цій основі К. Цвайгерт розрізняв вісім правових сімей: романську, германську, скандинавську, загальну, соціалістичну, далекосхідну, ісламську, індуську.

Однак на підставі запропонованих К. Цвайгертом критеріїв можливі й інші варіації, оскільки, на думку вче-пих-компаративістів, не можна претендувати на матема-і ичну точність у галузі суспільних наук. Наприклад, деякі ичені, в цілому підтримуючи класифікацію К. Цвайгерта, додатково вирізняють на правовій карті світу латиноамериканську, іудейську, звичаєву, слов'янську правові сім'ї.

Слід зазначити, що обидві класифікації (як найбільш іагальна трьохчленна, так і більш детальна) є корисними і тому мають право на існування. Так, трьохчленний поділ 11равових систем на романо-германські, англо-американські та релігійно-традиційні системи може бути покладений в основу загальної характеристики стану і розвитку права в сучасних суспільствах. Цим якісно своєрідним, контрастним національним правовим системам притаманний особливий юридичний лад, вони мають характер базових, класичних юридичних типів1. Тож саме ця найбільш загальна класифікація і покладена в основу нашого підручника.

Виокремлюючи названі три базові елементи (рома-по-германську, англо-американську та релігійно-традиційну правові системи), не слід випускати з поля зору ще один ряд правових систем. Його утворюють правові системи, які за своєю основою належать до однієї з трьох класичних груп, проте водночас мають свій особливий стиль, специфічний відтінок, особливий тембр. Завдяки цим особливостям можна виокремити сім'ї другого ряду: романське, германське, скандинавське, ісламське, індуське, іудейське право тощо2.

Можливі й інші класифікації правових систем. Ось деякі з них.

1.         Чисті правові системи та правові системи змішаного типу {«гібридні»).

Правові системи змішаного типу об'єднують правила та інститути, що походять з різних правових систем і взаємодіють між собою. Найбільш яскравими є взаємовідносини західних правових систем і традиційних правових систем, що існують у межах більшості азіатських та африканських правових систем. До змішаних належать, зокрема, правові системи Філіпиін, Японії, Шрі Ланкі, Маврикії, Камеруну. Така змішаність відображає, а іноді сприяє проявам справжнього юридичного плюралізму.

2.         Розвинуті та нерозвинуті правові системи.

Розвинуті правові системи — це системи, в яких розкрилися, розгорнулись якості писаного права; в них право є утворенням високого інтелектуального порядку, що виступає в суспільному житті як самостійний і сильний соціальний феномен.

Нерозвинуті правові системи — це ті системи, в яких не розкрились, не розгорнулись якості права як самостійного і сильного соціального феномена, що відіграє особливу роль у житті суспільства. Такими системами в сучасному світі є релігійно-традиційні правові системи: основи рішень життєвих ситуацій тут взагалі перебувають поза правом — вони вкорінені у традиції, у релігійні норми, у постулати ідеології.

3.         Материнські і дочірні правові системи. Материнські правові системи — це ті системи, де

вперше були створені оригінальні правові рішення і які в подальшому утворили основу певної правової сім'ї.

Дочірні правові системи — це системи, які побудовані за моделлю інших (материнських) правових систем.

Так, материнською є англійська правова система, тоді як правові системи Канади, Австралії, Нової Зеландії, які побудовані за моделлю права Англії, належать до дочірних.

Слід зазначити, що класифікація правових систем має відносний характер. По-перше, в деяких правових системах можна знайти інститути права, галузі й навіть правові системи, що за своєю природою і характером налетіть до інших правових сімей. Так, у правовій системі штату Луїзіана (США) як колишньої колонії Франції історично склалися і значною мірою зберігаються основні ознаки романо-германського права. Водночас правова система США, в межах якої існує правова система Луїзіани, належить до сім'ї англо-американського права.

По-друге, відносний характер класифікації виявляється у взаємному переплетенні норм, інститутів, правових традицій різних правових сімей. Це обумовлено і тим, що правові сім'ї можуть належати до однієї цивілізації. Так, сім'ї англо-американського та романо-германського права сформувалися під впливом західної правової традиції і мають багато спільного.

По-третє, при класифікації слід враховувати об'єктивний процес конвергенції, або зближення двох основних правових сімей — англо-американської і романо-германської, який зменшує різницю між цими правовими системами1.

По-четверте, класифікацію можна проводити як на рівні правових систем, так і на рівні провідних галузей права. Необхідно брати до уваги те, що одну правову систему можна зарахувати до різних правових сімей залежно від того, яка галузь (або галузі) права береться за критерій. Наприклад, правові системи латиноамериканських країн при класифікації, заснованої на приватному праві, виявляться — з деякими відхиленнями — такими, що належать до романо-германської правової сім'ї, тоді як при класифікації, заснованої на конституційному праві, більшість цих країн потрапить до групи американського права сім'ї загального права2.

 


 

§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

 

За часів Радянського Союзу правова система Української РСР була складовою частиною правової системи СРСР. Ця система належала до сім'ї соціалістичного права, у зв'язку з чим не існувало жодних труднощів з класифікацією українського права. Після здобуття Україною державної незалежності в 1991 році відбувається формування самостійної української національної правової системи. У ЇЇ розвитку спостерігаються, зокрема, такі позитивні тенденції, як активне формування основних структурних частин правової системи; приведення у відповідність до міжнародних правових стандартів, перш за все європейських; утвердження принципів правової демократичної держави і громадянського суспільства; поява нових підходів до праворозуміння; створення нових галузей та інститутів права і законодавства1.

Природно постає питання: до якої правової сім'ї належить сучасна правова система України? Це питання фактично є частиною більш широкої проблеми — місця національних правових систем країн колишнього соціалістичного табору (зокрема, колишніх республік Союзу РСР) на правовій карті світу.

У юридичній літературі немає єдності думок з приводу характеристики сучасних правових систем постсоціа-лістичних країн Східної Європи. Проте ці думки можуть бути умовно представлені у вигляді трьох основних концепцій.

1. Концепція повернення постсоціалістичних країн Східної Європи до романо-германської правової сім'ї. Прихильники цієї концепції виходять з того, що історично

правові системи цих країн належали до романо-германської правової сім'ї або тяжіли до неї. У країнах Східної (Європи відбулися рецепції римського права, основним джерелом права визнавався закон, провідні галузі права (були кодифіковані. Право, правозастосування та правова наука постійно зазнавали суттєвого впливу з боку французької та німецької правових шкіл. Соціалістичні революції, що відбулися в цих країнах, трансформували їх правові системи. Основні відмінності соціалістичного права від романо-германського права лежали у сфері правової ідеології (заперечення приватного права, визнання керівної ролі комуністичної партії, концепція відмирання держави і права при комунізмі, пріоритет інтересів держави над правами людини тощо). Проте навіть на соціалістичному етапі розвитку цих правових систем певна правова схожість з романо-германським правом все ж таки залишалася.

Цікаво, як визначався статус соціалістичного права західними компаративістами. Згідно з французькою теорією соціалістичне право було самостійною правовою сім'єю — «позашлюбною (нелегітимною) дочкою» романо-германського права. Німецька теорія розглядала соціалістичне право як «блудного сина» романо-германського права, який з часом повернеться до рідних коренів; отже, соціалістичне право — це не самостійна правова сім'я, а лише тимчасова аномалія континентального права. Американська теорія характеризувала соціалістичне право як генетичну потвору з деякими елементами романо-германського права1.

На думку послідовників концепції повернення, після падіння комуністичних режимів постсоціалістичні країни свідомо відійшли від соціалістичного права і розвиваються в напрямку зближення з романо-германським правом.

2.         Концепція самобутності слов'янських правових систем, прибічники якої наполягають на необхідності визнання самостійної слов'янської (євразійської) правової сім'ї. Наприклад, В. М. Синкжов, обґрунтовуючи самодостатність слов'янського права на прикладі російського права, наводить такі його особливості:

1)         самобутність російської державності, що не зникає навіть після довгих і масованих запозичень іноземних управлінських і конституційних форм;

2)         особливі умови економічного прогресу, для яких характерне спирання на колективні форми господарювання;

3)         формування особливого типу соціального статусу особистості, для якого притаманна перевага колективних елементів правосвідомості і нежорсткість ліній диференціації особистості та держави;

 

4)         тісний зв'язок традиційної основи права і держави зі специфікою православного напрямку християнства з його акцентами не на мирському життєрозумінні Бога і людини (католицизм) і тим більше не на благословенні корисливості (протестантизм), а на духовному житті людини з відповідними етичними нормами (некорисливість, благочестя тощо);

5)         успадкування через Візантію законодавчих традицій римського права1.

3.         Концепція окремих шляхів для центральноєвропейських, прибалтійських країн та слов'янських країн колишнього СРСР (Росії, України, Білорусі), яка є певним компромісом між першими двома напрямками. її послідовники вважають, що на початку XXI століття конфігурація колишнього правового соціалістичного простору виглядає таким чином: центрально-європейські країни приєдналися до романо-германського права, прибалтійські — до скандинавського права, а Росія, Україна та Білорусь утворили самостійну слов'янську (євразійську) правову сім'ю, яка має певні особливості.

І Прихильники цієї концепції підкреслюють, що в правовій системі України найчастіше діють правові поняття, а не норми права; вона ближче до релігійних правових систем, ніж до світських; тут право є засобом у руках держави для створення нового економічного порядку; приватне право значною мірою поглинається публічним правом;: зберігається тверда залежність права від політики й економіки; відсутнє самостійне комерційне право. Що свідчать про те, що в українській правовій системі особливостей набагато більше, ніж спільних ознак з романо -германською правовою сім'єю1.

Отже, яки ж місце посідає правова система України на світовій карті світу? На нашу думку, відповідь на це питання залежить передусім від основного, домінуючого критерію, який покладено в основу класифікації правових систем. Якщо, класифікуючи правові системи, компаративіст робить акцент на панівній правовій культурі та правосвідомості, він повинен погодитися з прибічниками концепції і трьох шляхів, визнати самобутність правової системи Україні їй і віднести її до слов'янської (євразійської) правової сім'ї.

Проте якщо домінуючим вважати юридичну техніку (структуру джерел права та системи права, особливості способів тлумачення та процесу правозастосування), то більш виваженою є концепція повернення до романо-германського права. Сьогодні не існує суттєвих відмінностей національної правової системи України від романо-германського права ні за способами створення правових норм, ні за способами їх систематизації, ні за способами їх тлумачення, ні за способами їх використання у право-застосовній практиці. Певний рух зроблений і в напрямку зміни праворозуміння: офіційно визнано ідеї верховенства права, пріоритету прав людини, правової соціальної демократичної держави, поділу права на публічне та приватне, непорушності приватної власності, характерні для європейської правової традиції. Отже, на цій підставі можна зробити висновок про те, що правова система України повертається до романо-германської правової сім'ї.

Втім, сьогодні не можна констатувати, що правова система України є повноправним членом романо-германської сім'ї. Повернення постсоціалістичних країн до романо-гер-манського права відбувається різними темпами. Так, щодо правових систем деяких країн Східної Європи (зокрема, Польщі, Чехії, Угорщини, Словенії) вже сьогодні можна зробити висновок про відсутність перешкод до їх «усиновлення» романо-германським правом. Майбутній вступ цих країн до Європейського Союзу буде символізувати остаточне повернення 'їх правових систем до романо-германської сім'ї.

Україна, на відміну від них, досягла значно менших успіхів у зближенні своєї правової системи з романо-германським правом. Тож сучасна українська правова система є правовою системою перехідного типу, що лише тяжіє до романо-германської правової сім,ї, є своєрідним асоційованим членом цієї сім'ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до євро інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання її правової системи до сім'ї романо-германсько-го права як повноправного члена після успішного завершення політико-правових реформ. Провідним вектором цих реформ повинне стати наближення української правової культури до європейських зразків: зокрема, утвердження принципів демократії, відповідальності державної влади і зв'язаності її правом, передбачуваності і визначеності державних рішень, незалежності і ефективності судової влади. Можливо, враховуючи певні особливості правових систем країн СНД, у межах романо-германської сім'ї поряд з романською та німецькою групами виникне відокремлена слов'янська (євразійська) група. Саме такий висновок підтримують автори цього підручника.

 


Fri, 28 Jan 2011 20:10:30 +0000
Розділ З Загальна характеристика романо-германської правової сім'ї

Fri, 28 Jan 2011 20:12:45 +0000
Розділ 4 Джерела права романо-германської правової сім'ї

Fri, 28 Jan 2011 20:14:58 +0000
Розділ 5 Загальна характеристика англо – американської правової сім'ї

Fri, 28 Jan 2011 20:17:52 +0000
Розділ 6 Джерела права англо-американської правової сім'ї

Fri, 28 Jan 2011 20:19:45 +0000
Розділ 7 Правова система США


Розділ 8 Релігійні правові системи

Просмотров: 3772
Search All Amazon* UK* DE* FR* JP* CA* CN* IT* ES* IN* BR* MX
Search Results from «Озон» Право. Юриспруденция


2003 Copyright © «Advokat.Peterlife.ru» Мобильная Версия v.2015 | PeterLife и компания
Юридическая консультация, юридические услуги, юридическая помощь онлайн.
Пользовательское соглашение использование материалов сайта разрешено с активной ссылкой на сайт. Партнёрская программа.
  Яндекс.Метрика Яндекс цитирования